犯罪本质理论的比较研究
何开亮
[摘要]犯罪本质与犯罪概念联系紧密，犯罪概念在很大程度上是对犯罪本质的表达。从近代西方刑法学说史看，先后有启蒙主义的刑法思想、古典学派的刑法理论、后期古典学派的刑法理论以及日本新派和旧派的刑法理论，这些流派的刑法理论或思想中或深或浅地涉及到对犯罪本质的探讨。在苏俄和我国刑法传统理论中，“社会危害性”是犯罪的本质，但是我国新近犯罪本质理论对此有不同看法，进而提出了法益侵害说和刑事违法性说等有影响力的犯罪本质论。
[关键词]犯罪本质；犯罪概念；刑法学派
一、犯罪本质与犯罪概念
随着1979年刑法的修改,我国刑法界对现行刑法典第13条规定的犯罪概念争论不断,有学者间接质疑了现行犯罪概念的规定,有学者为现行犯罪概念进行了辩护,也有学者主张改为立法概念与司法概念并存的结构。这些质疑、辩护与建议显然深化了刑法典关于犯罪概念的理论基础,同时也为深入讨论提供了共同的语境。但是从哲学上看，概念是对事物本质的揭示，本质通过概念表达出来。因此在争论犯罪概念时，研究犯罪的本质不失为一种可行的方法。如果对犯罪的本质没有一个清晰的定位，那么犯罪的概念其实就是空中楼阁。经过长期的讨论，学者们对犯罪概念和犯罪本质的关系基本上达成了共识：犯罪概念和犯罪成立体系是同生共长的关系，两者相互促进，一方理论的发展必然会导致另一方理论的演进；犯罪本质在很大程度上是通过犯罪概念体现出来。鉴于此，笔者在本文梳理了中外刑法理论中的犯罪本质论，以期为学界的犯罪概念研究提供些许思路、途径。
二、犯罪本质理论的发展演变
（一）西方国家关于犯罪本质理论的发展演变
犯罪是一种复杂的社会现象，和一个社会整体环境的好坏密切相关。同时犯罪又是一种法律现象。一种行为是否被认为是犯罪,受着该国立法时的政治经济形势、法律文化传统以及刑法时代思潮的强烈影响，但主要是以国家的法律(成文法或判例法)为标准来判定的,即以法律是否将该种行为规定为犯罪来判定。在罪刑法定主义成为刑法基本原则的当今社会，没有法律的规定，也就没有犯罪，这已经成为法学界的共识。那么，法律为什么将某种行为规定为犯罪？这就是犯罪的本质所要解决的问题。
在西方近代刑法学说史中，启蒙主义时期的刑法思想是近代刑法思想、理论的开端，虽没形成系统的理论体系，但启蒙思想家们将刑法与宗教分离，提出罪刑法定、客观主义、罪刑相称、目的论刑罚观、法律面前人人平等的原则或观点，为后世刑法的发展奠定了基调。
1.荷兰和英国启蒙思想家的刑法思想中犯罪本质的体现
（1）格老秀斯的犯罪思想中犯罪本质的体现。格老休斯认为，法不是来源于上帝的意志，而是源于自然和人的理性，自然法是正当的理性原则，其不受上帝的管辖，高于一切。故符合理性原则要求的行为就是正当的行为，反之，就是罪恶。换言之，人类的一切是非善恶全由自然法判定。即“自然法是正当理性的命令，它指示任何与合乎本性的理性相一致的行为就是道义上公正的行为，反之，就是道义上罪恶的行为。”“犯罪是对整个社会的侵犯，应当受到控诉，即以主权者的名义提出指控。”由此可见，在格老秀斯看来，犯罪是不符合理性原则要求的行为，是对整个社会的侵犯。后世的犯罪本质在于对权利/利益的侵害的观点，或多或少受到格老秀斯的“犯罪是对整个社会的侵犯”观点的影响，在这个层面上，格氏的犯罪观对于现代犯罪本质理论具有一定的奠基意义。
（2）霍布斯的犯罪思想中犯罪本质的体现。霍布斯认为，凡是法律所禁止的言论和行动，凡是法律所规定的而又不执行的，就是恶。恶是构成犯罪的前提。犯罪是违反法律的行为，只能由行为构成，否定思想可以构成犯罪的观点。“罪行是一种罪恶，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令……有偷盗或杀人的意图……但这个意图在没有落实为行为之前，就不能称之为罪行。”由此可见，在霍布斯这里，犯罪必须由法律加以规定，犯罪是违反法律的行为，这与后世的规范违反说遥相呼应。
（3）洛克的犯罪思想中犯罪本质的体现。就犯罪观而言，洛克与格老秀斯、霍布斯的思想相差无几。洛克也认为，犯罪是违法的、不符合正当理性规则的、侵害他人的行为。在洛克看来，首先，犯罪是违反法律的行为；其次，犯罪是不符合正当理性规则的行为；最后，犯罪是侵害他人的行为（其中已含有犯罪只能由行为构成的意蕴）。他在其著作《政府论》（下篇）中明确指出：“构成罪行的，是违法和不符合正当理性规则的行为……除此以外，通常还有对某一个人所施的侵害，以及另一个人由于他的犯罪而受到损害。”犯罪是侵害他人的行为，他人由于其犯罪受到损害的观点，为后世犯罪本质论中的权利/利益侵害说，提供了思想来源。
2.法国启蒙思想家的刑法思想中犯罪本质的体现
（1）孟德斯鸠的犯罪思想中犯罪本质的体现。孟德斯鸠认为在宽和政体下，爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止许多犯罪。犯罪是对社会造成危害的行为，对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。法律只负责惩罚外部表现出来的不法行为。只要行为人没有实际行动，即使他思想上经历过大逆不道，也不能对其定罪处罚，否则，就是一种大暴政。因此，我们可以将孟德斯鸠的犯罪观总结为：a、思想不构成犯罪；b、犯罪只是一种行为，且是危害社会的行为。由此可见，在孟德斯鸠这里，犯罪的本质在于其社会危害性，只是此处的“社会危害性”与我国目前刑法理论中的社会危害性的内涵外延可能不同。
（2）法国百科全书派的犯罪思想中犯罪本质的体现。法国百科全书派是法国启蒙时期非常著名的学术团体，也是启蒙运动的重要支撑力量。该学派由160多位知名学者组成，诸如卢梭、孟德斯鸠、伏尔泰、狄德罗、杜尔阁等学者。这些学者因共同编纂了举世闻名的《百科全书》而被称为百科全书派。百科全书派认为刑法是“人世间的法”，是立法者制定的实在法，其渊源于人的本质、本性以及人的自然权利，因而犯罪就是违反公共利益和个人权益，破坏国家法律的行为。简言之在百科全书派看来，犯罪是侵犯利益的行为。
小结
启蒙思想家提出的天赋人权、人人平等、主权在民等反封建进步思想广为流传，为资产阶级的崛起奠定了思想理论基础。相比较而言，他们提出的有关法律思想，特别是部门法（如刑法）就不那么引人注目，但这并不影响他们的法律思想的奠基作用。启蒙思想家们从哲学、自然法理论出发，论述理性主义下的犯罪观。不论是格老秀斯的“犯罪是对整个社会的侵犯”的犯罪观、霍布斯的“犯罪是违反法律的行为，只能由行为构成”的犯罪观，亦或是洛克的“犯罪是违法的、不符合正当理性规则的、侵害他人的行为”的犯罪观、孟德斯鸠的“犯罪是对社会造成危害的行为，对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪”的犯罪观，还是百科全书的“犯罪是侵犯利益的行为”的犯罪观，都承认犯罪是行为，否定思想构成犯罪的观点，这可谓是近代甚至现代犯罪论的开端。不论“犯罪是对社会/他人/利益的侵犯”的观点，还是“犯罪是违反法律的行为”的观点，都是后世各种犯罪论、犯罪本质论的核心内容。
2.古典学派的犯罪本质观
如果说启蒙思想家们的犯罪观思想只是一种非体系化的“思想”的话，古典学派、后期古典学派及其以后的学派的犯罪思想就是一种体系化的理论了。
（1）康德的犯罪本质观。在近代刑法学中，最早提出犯罪本质观点的是康德，他主张自由本质说。康德认为人是有理性的，其意志是自由的，犯罪就是有自由意志的个人违反理性的绝对命令的行为。犯罪是侵害自由的本质犯罪观是18世纪末到19世纪初，在西方刑法学界处于支配的观点。
（2）费尔巴哈的犯罪本质观。对上述康德的观点，被西方刑法学者誉为近代刑法学之祖的费尔巴哈进行了批判。费尔巴哈认为“犯罪的原因不是自由，而是感性的冲动。从而可罚性的标准也不是自由，应该是权利的侵害和它的危险性。因为由于感性的冲动的大小而生该种危险性”。同时，费氏严格区分道德与法，认为犯罪不是违反道德而是违反法，是对法所赋予的权利的侵害行为，犯罪的本质是对权利的侵害，这种主张即是我们今天所说的“权利侵害说”。
（3）毕伦鲍姆的犯罪本质观。费尔巴哈的权利侵害说没有包含犯罪所及的全部内容，如除了法所赋予的权利，犯罪也可能侵犯个人和国家的利益。正因如此，毕伦鲍姆提出了法益侵害说，该学说认为犯罪的本质是对法所保护的财产乃至利益的危害或者侵犯，简而言之，犯罪就是对法益的侵害。在毕伦鲍姆看来，犯罪是侵害法益的行为，没有对法益的侵害，也就没有犯罪的存在。这一学说进入20世纪以后得到更多学者的支持，以至于成为德国的通说。
（4）贝卡利亚的犯罪本质观。我国传统刑法理论认为犯罪的本质是社会危害性，并且在论证时几乎都会引用贝卡利亚在其经典著作《论犯罪与刑罚》中的观点：什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。并且这是一条显而易见的真理。贝卡利亚是古典刑事学派的创始人和重要代表，其著作《论犯罪与刑罚》第一次专门地、系统地阐述了犯罪与刑罚的问题。在贝卡利亚看来，判断一个人的行为是不是犯罪的标尺是行为对社会的危害的大小，也即后来的刑法学者总结的犯罪的本质在于其社会危害性。
小结
前期古典学派的刑法思想在继承启蒙思想的基础上，以理性主义和自由主义为依托，在犯罪本质方面主张意志自由论和客观主义。对于意志自由，古典学派认为：“一、凡是人在达到一定年龄时除精神上有异状者（疯癫、白痴、喑哑者）与精神未充分发达者外，任何人都有为善避恶的自由意思；二、犯罪是恶，而有自由意思的人，尽管能够避之而竟敢实施之，所以犯罪也是出于自由意思。”对于客观主义，古典学派认为，由于有自由意志者的精神状态所有人都是一样的，所以犯罪的大小轻重依所实施的犯罪行为的大小轻重而定，刑罚亦应适应之而科处。贝卡利亚主张犯罪对社会的危害是衡量犯罪的标尺，费尔巴哈认为犯罪是对权利的侵害，毕伦鲍姆主张犯罪是对法益的侵害，他们的犯罪观都是采用的客观主义的立场。
3.后期古典学派的犯罪本质观
（1）宾丁的犯罪本质观。德国刑法学者宾丁根据对实定法构造的分析，建立了刑法的“规范说”。该学说严格区分刑罚法规和规范，认为刑罚法规是法律条文，规定了何种行为是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚。规范是关于行为的禁止或命令，它先于刑罚法规而存在，是刑罚法规的必要前提。犯罪不是违反了刑罚法规，而是违反了规范。刑罚法规只是说明哪些行为是犯罪行为，而非说明这些行为为什么是犯罪。规范则说明了这些行为是犯罪的原因：违反了刑法规范。所以犯罪是违反规范，不违反作为刑罚法规前提的规范就不构成犯罪，亦即犯罪的本质是违反规范。
（2）迈尔的犯罪本质观。宾丁的“规范说”问世后产生了巨大影响，引起了广泛的争议。德国学者迈尔在该学说的基础上提出了“文化规范论”。他将宾丁所说的规范分为文化规范与法规范。认为“文化规范与法规范一致时有法律的约束力，同时法律的解释与适用也必须考虑文化规范。”在迈尔眼中，法规范只是国家机关裁判、执法的依据，一般公民难以了解其内容，因此法规范很难发挥禁止、命令的功能。而“文化规范”（构成人们行为之禁止、命令的宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等）支配着人们的社会生活，人们更容易理解，也更能以此为指导实施行为。故其认为违反在社会生活中的文化规范才是犯罪的本质，从文化规范的角度阐明了犯罪的本质。
（3）贝林的犯罪本质观。前文提到犯罪概念是犯罪本质的表达，犯罪本质蕴含于犯罪概念中。贝林虽没有明确提出犯罪的本质是什么，但根据其对犯罪的定义（即犯罪概念）我们可对其犯罪本质观有所了解。贝林反驳了宾丁的规范理论，认为简单处理刑罚威吓与禁止的关系，无益于定义犯罪。刑罚是刑法区别于其他法律的标志，对犯罪定义、规定犯罪类型具有重要意义，“可罚行为类型受刑罚的威吓者方为犯罪，而只有处于刑罚威吓范围内的类型性行为才有刑罚可罚性”。犯罪类型是刑罚所限定的范围，首先表现为不法的类型（该违法性行为和该类型的违法性行为），在此基础上，因为具有有责性，且以相应的法定刑相威吓，“不法类型也就成为犯罪类型”。因此，犯罪并不是“符合类型的、有违法性的、有责的行为”，而是“类型化的违法有责行为”
小结
后期古典学派是相对于古典学派或者前期古典学派而言的，其形成于近代学派出现以后，是在与近代学派关于自由意志论和意志决定论、客观主义与主观主义、报应刑论与目的刑论的持续论战中逐渐发展起来的。在新康德主义的影响下，进入20世纪以后，形成了规范主义体系的刑法理论，规范刑法理论是后期古典学派的显著特色。不管是宾丁的规范论还是迈尔的文化规范论，都是从规范的角度阐述了犯罪的本质。当然，后期古典学派从其名称上就可看出其与古典学派千丝万缕的联系，表现在犯罪观上，即是他们都坚持客观主义的犯罪观，贝林对犯罪的定义便是一个很好的佐证。
4.德国纳粹时期的犯罪本质观
在德国纳粹时期，刑法学者夏弗斯塔茵提出了义务违反说，主张犯罪的本质与其说是对法益的侵害，毋宁说是对义务的违反。在夏氏的学说中，法益侵害强调的是对结果的否定性评价，义务违反强调的是对行为的否定性评价。不幸的是，夏氏的理论在尚未完全成熟阶段由于纳粹统治的崩溃而被人们抛弃。二战以后，在日本还有学者有条件地赞同这种观点，他们对法益侵害说与义务违反说采取了兼收并蓄的态度。
5.日本新派和旧派的犯罪本质观
19世纪下半期，日本通过明治维新运动走上了资本主义道路，建立起了近代民族国家。在法律体制上，也进行了相应的改革，学习西方的近代立法，主要师从德国，借鉴其适应资本主义制度的现代化法律。
在日本，新派的代表人物有牧野英一、正木亮、木村龟二等。在犯罪论上，新派主张犯罪征表说，认为犯罪是“恶性的征表”，如牧野英一博士在其早期著作《日本刑法》（1906）中就提出了“犯罪并不侵害法益，而是恶性的表现”的命题。为了判处刑罚，行为是必不可少的，但那是为了调和社会防止与个人自由的保障，而非由于客观地行为本身具有意义。因此将犯罪的实质诉诸于客观行为的“现实说”是不妥当的。主观“犯罪征表说”认为行为只是意味着犯罪者的犯罪性、恶性的征表。犯罪的成立与否，应遵循先主观后客观的检讨顺序。亦即在新派学者看来，犯罪是恶的表现。
日本旧派的代表人物有大场茂马、小野清一郎、泷川幸辰等人。在犯罪论方面，他们与新派的主观说针锋相对，坚持客观主义的犯罪论。例如在德国师从M·E·迈尔的泷川幸辰认为犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为；小野清一郎将法的本质理解为道义，将犯罪理解为违反国家的国民的道义的行为。
（二）苏俄和我国刑法理论中的“社会危害性说”
相对于西方刑法理论中对犯罪本质的不同见解，苏俄和我国刑法理论则显得要“单纯”得多。不管是在苏俄还是在我国，通说都认为犯罪的本质是“社会危害性”（指行为所具有的危害社会的特性），即犯罪是危害社会的行为。
苏俄是社会主义国家，受国家意识形态影响，“社会主义刑法不仅在性质上而且在形式上都要与资产阶级刑法划清界限”的观点在国内盛行。在这种思想指导下,1919年《苏俄刑法指导原则》第6条提出了犯罪的阶级概念,指出:“犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为”。此后,1922年的《苏俄刑法典》第6条又对犯罪规定了一个更加实质的和阶级的概念:“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为,都被认为是犯罪。”这就是犯罪的阶级概念,也是犯罪的实质概念的肇始。犯罪的实质概念是以社会危害性来界定的，因此，在苏俄刑法理论中，犯罪的实质或者本质就是社会危害性。
建国后相当一段时间以来，我们国家的制度几乎全盘学习苏俄，法律制度也不例外。从苏俄引进的刑法理论长期占据着我国刑法理论通说的地位，正因如此，社会危害性也是我国刑法理论中的一个“绕不过”的概念，处于统治地位。在相当长的一段时期内，我国学者几乎一致认可犯罪的本质是社会危害性。直到 1997 年刑法颁布之后，随着罪刑法定原则的立法化，逐渐有一些学者对社会危害性理论进行质疑、甚至否定。质疑、否定的理由主要有：1、“社会危害性”是一个抽象的、超规范的概念；2、“社会危害性”不具有实体性,是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西；3、社会危害性概念不是刑法专属性的概念，违法行为也是有社会危害性的。
三、对我国新近犯罪本质理论的梳理
如上所述，我国传统刑法理论学习苏俄，将犯罪的本质理解为“社会危害性”，随着1997年新刑法的颁布，罪刑法定原则的立法化，传统理论受到质疑甚至否定。在质疑、否定的基础上，我国刑法学者或给原有的犯罪本质论注入新的内容，或提出自己关于犯罪本质的观点，或引进、改造德日刑法理论中的犯罪本质论，从而呈现出争鸣的局面。现在我国有影响的犯罪本质理论有法益侵害说和刑事违法性说。
张明楷教授是法益侵害说的积极倡导者，其主张犯罪是对刑法所保护的利益的侵害。如果一个行为没有侵害刑法上的利益，则不会进入刑法的视线。
陈兴良教授是刑事违法性说的积极主张者。其极力推崇形式的合理性，恪守罪刑法定原则。他认为，就算某一行为不具备严重的社会危害性，但只要此行为触犯了刑法的规定，那么依据罪刑法定原则，该行为就被认为是犯罪。
结语
综上，刑法理论中的犯罪本质论有一个发展演变的过程。不管是西方国家刑法理论中的法益侵害说、社会危害说、规范违反说、义务违反说，还是苏俄和我国刑法理论中的社会危害性说，其存在总是与一定的社会变革、发展和需要有关，如为了巩固新兴资产阶级的利益，在刑法犯罪本质观上出现了社会危害说、法益侵害说等反对将思想入罪，反对滥用刑法的学说；为了保护革命成果，也是为了统治阶级的需要，苏俄和我国刑法理论中有反对破坏社会关系的社会危害性说。时至今日，社会需求出现了新的变化，原有的观点遭到抨击在所难免。争鸣局面的出现是个好现象，能促进我国刑法理论朝着更有深度、更具逻辑、更精细的方向发展。至于最后那种观点能脱颖而出处于优势地位，则要看其与社会需要的契合度。