论未登记不动产抵押合同中抵押人的责任
——《民法典担保制度解释》第46条的理解与适用
陆光伟 窦旭峰
【摘要】不动产抵押合同包括设定抵押权的约定与设立抵押权的合意两项内容。前者为债权合同，后者则为物权合意。在未办理抵押登记时，抵押权虽未有效设立，但设立抵押权的约定这一债权合同的效力不因此受影响。依据有效的抵押合同，当主合同的债务人到期未能清偿债务时，债权人虽然不能依据抵押权对抵押物享有优先受偿的权利，但有权请求抵押人承担违约责任。抵押人的违约责任包括继续履行登记义务和损害赔偿责任，其中损害赔偿在可归责于抵押人的原因导致不能登记时产生，系在抵押财产价值范围内的连带赔偿责任。
【关键词】抵押登记；担保责任；违约责任；连带责任
依《民法典》第402条，以不动产或不动产权利设定抵押的，应当办理抵押登记。该条确认了不动产抵押权依登记设立的规则，未经登记，抵押权即未有效设立。而在未办理 抵押权登记的情形下，基于物权变动与合同效力的区分原则，无论是学界还是实务界均认可于此情形不影响抵押合同的效力，也不能免除抵押人的责任。但至于抵押人应当承担何种责任，《民法典》并未设明文，与《民法典》同时实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第46条对未办理抵押登记时抵押人的责任予以了明确规定。其从三方面阐释了未办理不动产抵押权登记时的救济：一是能办理登记的，债权人可以请求抵押人办理抵押登记手续。二是对于非因抵押人的原因导致抵押物灭失不能办理登记的，抵押人不承担担保责任，但债权人可以请求抵押人以其获 得的保险金、赔偿金或者补偿金等承担赔偿责任。三是因抵押人的原因导致不能办理登记的，债权人可以请求抵押人在约定的担保范围内承担责任。上述规定虽然较为明确，但是仍然存在以下几个疑问：一是在抵押权未设立的情形下，抵押人办理抵押登记义务的依据何在；二是抵押人“在约定的担保范围内承担责任”的性质如何认定；三是此种责任的责任财产范围应当如何界定。对于上述问题，有必要结合民法理论予以细致探究，以期能够对该条在司法实践的正确理解与适用有所裨益。
一、不动产抵押合同性质之厘定
在笔者看来，要解决《民法典担保制度解释》第46条存在的上述问题，关键在于厘定不动产抵押合同的性质，这是理解该条款的理论基础。关于不动产抵押合同的性质，学界始终存在争议，主要有以下几种不同的观点。
一是物权行为说。该说认为不动产抵押合同的性质为物权合同。所谓物权合同是指符合法定形式的，旨在物权变动的合同。不动产抵押合同 的目的并非在当事人之间设定债权债务，而是产生抵押权这一物权变动后果，故应界定为物权合同。我国法律界的主流观点不承认物权行为，但有学者认为我国物权法实际上承认了物权行为的独立性，如能够直接发生物权变动效力的土地承包经营权合同、地役权合同即为典型的例证。上述观点为将不动产抵押合同界定为物权合同提供了理论基础。
二是债权行为说。所谓债权行为，也称负担行为，是指发生给付义务的法律行为。该说 建立在否定物权行为理论的基础上，认为不动产抵押合同并不直接发生物权变动，其具备债权合同的全部要素，在性质上应属债权合同。至于如何理解不动产抵押权之物权变动的基础，该说认为应该将负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为，将物权变动作为债权行为直接的效力，即将抵押合同作为抵押权设立的依据。在该说之下，抵押登记的完成本身并不具有法律行为的意义，而仅仅是对原因行为的履行，在性质上属于事实行为。
三是物权行为与债权行为二分说。该说为我国台湾地区学者王泽鉴先生所主张，其认为设定抵押权之“约定”，与抵押权之“设定”（或设定抵押权），在概念上应当严格予以区别，前者为债权契约（负担行为），后者为物权契约（物权行为、处分行为）。之所以将设定抵押权的“约定”界定为债权契约，是因为债权契约表现为当事人之间的一种允诺，该允诺的内容可以是转移财产、设立某种权利、许可使用、给付技术成果或者给付劳务、服务等，而设定抵押权的“约定”正是其中之一。在办理抵押权登记时，因其直接导致抵押权设立这一物权变动的结果，故为物权行为。
针对上述理论争议，笔者认为，无论是物权行为说还是债权行为说均有其不足之处。首先，就物权行为说而言，其最大问题在于使得债权人难以得到应有的救济。因为仅仅将抵押合同认定为物权行为，抵押人的登记义务便缺乏基础，而在抵押人拒绝办理登记设定抵押权时，债权人即无从向抵押人请求办理登记或主张债务不履行的损害赔偿，这对于债权人而言有失公平；其次，就债权行为说而言，其存在的问题在于忽视了物权行为事实上的存在。在我国民法，有些情形下的物权变动固然以债权行为为基础（如基于买卖、 赠与等发生的物权变动），但也存在不以债权行为的存在为前提的物权变动。例如抛弃行为和动产抵押合同就是典型的例证。就此而言，物权行为理论固然有商榷的余地，但因此否定物权行为本身的存在也是不恰当的。
相比之下，笔者更赞同第三种说法，即对抵押合同的性质认定应依当事人的意思表示的内容而予以确定。就抵押合同当事人的意思表示而言，应当认为包括两项内容：一是设立抵押权的约定，更确切来说，应当是抵押人对设立抵押权所作出的承诺。此项约定即使没有明确写在抵押合同中，但依诚实信用原则，其应为合同的题中应有之义，基于意思表示解释规则，应认为存在此项约定。二是设立抵押权的合意。抵押合同的内容并非仅仅包括抵押人协助办理抵押权登记的义务，同时也包括当事人双方就抵押权设立本身达成的合意。此种合意即德国民法理论上的物权合意，只不过基于法律的规定，此项合意尚需登记才能生效。上述理解不仅最大程度地尊重了当事人的意思表示，而且也符合民法的诚实信用原则。
综上所述，不动产抵押合同在性质上应当认定为包括了债权行为和物权行为的混合合同，即抵押合同中设立抵押权的“约定”部分属于债权行为，而抵押权的“设定”部分属于物权行为，对其效力应当在物、债二分规则的基础上分别予以对待当未办理抵押权登记导致抵押权未设立时，债权人依然能依据有效的债权合同请求抵押人履行抵押合同或承担相应的责任。
二、未办理抵押登记时抵押人责任性质的界定
关于不动产抵押权未办理登记时抵押人应承担的责任，《民法典担保制度解释》第46条只是使用了“承担责任”或“承担赔偿责任”这样的表述，但对此种责任的性质并未予以明确的规定。对此，司法实践中及理论界主要存在以下几种不同的观点。
（一）担保责任说
该说认为，在未办理抵押权登记的情形下，由于双方设立抵押担保的意思表示真实，所以债权人即可依据有效的抵押合同请求抵押人承担抵押合同上的担保责任。这一立场之下，司法裁判又分为两种不同的类型。一是非典型担保责任说。非典型担保责任说认为在抵押权未设时，可视为抵押人与债权人之间存在以抵押物提供债权性担保的非典型担保关系，因此，抵押人需承担非典型担保责任。这一观点在浙江省高级人民法院审理的“叶某与杜某、华某等借款纠纷”一案中得到了体现。在该案中，法院认可了一审法院的做法，即认为虽然未办理抵押登记，但当事人之间的抵押合同亦应生效，对双方当事人产生拘束力。作为物权的抵押权固然未予设立，但当事人之间成立非典型担保法律关系，担保人仍应在抵押物价值范围内依约承担连带清偿责任。二是保证担保责任说。例如，在山东省临沂高新技术产业开发区人民法院审理的一起案件中，法院认为不动产抵押权未登记仅表明抵押权未有效设立，原告不能享有该抵押物的优先受偿权，但并不影响合同效力，被告对于抵押物未进行登记使原告不能实现抵押权存在过错，应当承担保证担保责任。此项判决直接将抵押人的责任认定为保证责任。至于其理论依据，最高人民法院在一起案件中阐述了这样的观点，即在未办理抵押权登记时，可以将抵押合同转换为连带责任保证合同，抵押人应当在担保物价值范围内承担连带清偿的保证责任。
笔者认为将未办理抵押权登记时抵押人的责任认定为担保责任是不恰当的。首先，就非典型担保责任说而言，其建立在将抵押合同解释为非典型担保的基础上，然而，根据《民法典》第142条第1款，对有相对人意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、 习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。就抵押合同而言，当事人的意思表示非常明确，即设定抵押权，并无设定其他担保的意思，将设定非典型担保的意思强加到合同中，有违 意思自治原则。而且，如果认可未办抵押登记便可成立非典型担保的话，那么，抵押登记制度便形同虚设，有违抵押权需登记设立的立法宗旨。其次，就保证担保责任说而言，其理论基础是无效法律行为的转换理论。所谓无效法律行为转换，是指如果某一无效法律行为符合另一行为的要件，而且当事人在知晓其所缔结的法律行为无效时也愿意缔结该替 代行为，则该行为有效，无效行为由此被“转换”为有效行 为。无效法律行为转化理论适用的前提有二：一是存在一个无效的法律行为；二是效力转换的原因是正当事由的出现而消除了合同无效的原因。而未办理抵押权登记的抵押合同则不具备上述前提。一方面，在《民法典》第215条的规定之 下，不动产抵押合同自成立时生效，抵押合同有效，自然也就没有了转化成其他法律行为的必要。另一方面，保证责任是人的担保，抵押担保责任是物的担保，二者存在本质的差别，更何况连带责任保证人要对债务以自己所有的财产承担无限连带责任，这较仅以抵押财产的价值为限承担有限责任的担保责任要重的多，认为抵押人有将抵押责任转换为连带责任保证的意思表示不合情理。此外，根据《民法典》第686条第2款，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约 定不明确的，按照一般保证承担保证责任。而此种观点在当事人没有约定的情形下直接将抵押人的责任认定为连带责任保证，也不符合法律的规定。
（二）违约责任说
该说认为不动产抵押合同未办理登记时抵押人的责任为违约责任。根据《民法典》第577条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。抵押人未履行登记义务，导致抵押权人订立抵押合同的目的不能 实现，构成对抵押合同的违约，应承担相应的违约责任。这一认识已经得到司法实践的认可。笔者对此观点表示赞同。因为如前所述，抵押合同中的设定抵押权的约定为债权合同，既然是债权合同，根据《民法典》第509条的规定，抵押人就应当按照抵押合同的内容全面履行义务，其不履行 合同义务时，当然产生违约责任。
这里的问题在于，依《民法典》第577条，认定抵押人承担违约责任，需要当事人违反合同义务的客观事实，而判断当事人是否违反合同义务，要求存在合同义务和存在违反合同义务的行为。那么，认为抵押人承担办理抵押登记义务的依据何在？如果当事人在合同中明确约定抵押人承担办理抵押登记的义务，则固无疑问，但如果合同中对于应办抵押登记的义务没有约定或约定不明，则在《不动产登记暂行条例实施细则》第14条确定的不动产抵押权应由双方共同申请的原则之下，究竟何方当事人具有此项义务？对此，实践中主要存在两种不同的观点。一是抵押人和抵押权人均有登记义务。例如在山东省青岛市中级人民法院审理的一起案件中，法院认为，“合同双方都未履行办理抵押登记义务，都存在违约行为，都应当 承担违约责任。”二是抵押人负担登记义务。例如河南省衡阳县人民法院在审理一起民间借贷纠纷时，即建议原告另行起诉请求抵押人履行登记的义务，如不履行可要求抵押人承担赔偿责任。这说明法院认为抵押人应当负担登记的义务。
笔者赞同第二种观点。首先，不动产抵押登记之所以采取共同申请原则，主要是因为抵押权是不动产上的权利负担，且具有限制抵押人处分抵押财产的作用，登记部门自然应当详细审查，确保抵押权的设立是当事人的真实意思表示。若采单方申请的做法，会增加审查的难度，且有可能导致登记错误，增加不必要的麻烦，因此，共同申请不意味着双方都有登记义务。其次，就不动产抵押权登记而言，抵押人和抵押权人并不处于完全相同的地位。抵押财产的所有权属于抵押人所有，抵押人不办理登记对于抵押人而言并没有损失，但是对于抵押权人而言，只有办理了登记才能获得对抵押物的优先受偿权，故抵押权人应当享有登记请求权，而非负担登记的义务。相反，根据前文的论述，抵押合同区分负担行为和处分行为，负担行为意义上的抵押合同使抵押人负担给付义务，处分意义上的抵押合同则以设立抵押权为内容，故抵押人履行登记义务为抵押合同的题中应有之义，抵押人不履行此项义务，则应承担违约责任。
三、未办理抵押登记时抵押人违约责任的承担
根据《民法典》第577条，违约责任的形式主要有继续 履行、采取补救措施或者赔偿损失等。而从《民法典关于担保制度的解释》第46条3个条款的规定来看，其第1款规定了抵押人办理登记的义务，这是“继续履行”责任形式的体现。其第2款中的“赔偿损失”以及第3款的“在约定的 担保范围内承担责任”，笔者认为均属损害赔偿责任。对于继续履行登记义务的责任无需赘述，而损害赔偿责任则有进一步探讨的必要。根据上述第46条第2款和第3款的规定，对于此种赔偿责任首先要注意两个方面：一是其系在不能办理抵押登记时的情形下才产生的责任。这意味着债权人首先应当请求抵押人办理抵押登记，而不能直接请求抵押人承担赔偿责任。抵押人在迟延履行期间请求债权人共同办理登记申请的，债权人不能拒绝该请求而直接要求对方承担赔偿责任。二是其是在可归责于抵押人的原因导致不能办理登记时才产生的责任。这意味着抵押人的赔偿责任是一种过错责任。然而，不能办理抵押登记究竟 给债权人造成何种损失？此种损害赔偿责任又应如何具体承担？该条并未予以明确的规定，对此尚需作更加细致的分析。
（一）不能办理抵押登记时债权人损失的认定
损害赔偿责任是对债权人因抵押人的违约行为遭受的损失承担赔偿责任，那么债权人的损失应如何认定？对此，如果当事人在抵押合同中明确约定了损失的范围自然应当遵守合同的约定，但如果合同未予以明确约定时，则需要依据民法理论予以认定。司法实践中对这一问题尚存在较大争议。有观点认为，抵押权既然未设立，抵押权人的债权就有不能被清偿的可能性，因此这种损失表现为一整个的“抵押权”，即主债权未受清偿部分，主债务人到期不履行债务，债权人即可要求抵押人在抵押物价值范围内承担损害赔偿责 任。也有观点认为在强制执行债务人的财产之前，债权人的损失是无法确定的，只有经过强制执行程序后债务仍不能得到清偿时，债权人的损失才能得以确定，即债权人的损失为主债务不能清偿部分。对于后一种观点，我国台湾地区学者王泽鉴先生予以了更为详细的阐述，其认为债权人所遭受的损害并非指此项债权是否“消灭”，而是指此项债权是否因未能提供担保致“未获清偿”而受有不利益而言。如果债务人的资产足以清偿或有其他担保可供满足债权时，抵押人虽不履行契约，债权人并不因此而受有损害。
笔者赞同第一种观点，即债权人的损失宜认定为主债务未受清偿的部分。一方面，根据《民法典》第584条的规定，损失赔偿额应该相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，可以说这是一种可预见的利益。如果抵押人如期履行了登记义务，当主债务履行期限届满而未获清偿时，债权人就可依抵押权就抵押物的价值获得优先受偿，这种利益是在签订合同时就可预见的，因此抵押合同未登记时抵押权人的损失应为在债务人到期不履行债务时，主债权未获清偿而遭受的不利益。此项损失的认定并不依赖于强制执行。另一方面，此种损害赔偿责任是抵押权未能实现时的替代责任。而就抵押权的实现而言，依《民法典》第394条的规定，只要发生债务人不履行到期债务或者当事人约定的实现抵押权的情形，债权人就有权实现抵押权，并未要求抵押权人先予申请强制执行债务人的其他财产，而在未办理抵押登记时，也应作相同的处理。
（二）违约损害赔偿的责任范围
债权人的损失固然为主债务未受清偿部分，但抵押人并非在主债务的范围内承担赔偿责任。根据《民法典担保制度的解释》第46条第3款的规定，于不能办理抵押登记时，债权人可以请求抵押人在约定的担保范围内承担责任。并且不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。如何理解在约定的担保范围内承担责任？抵押人又应以何种财产承担责任？对此，笔者认为，首先，所谓“约定的担保范围”，依《民法典》第389条的规定，是指当事人在抵押合同中约定的抵押物应予担保的债权或费用的范围（包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等），抵押人仅在此约定的范围内承担赔偿责任，对超出这一范围的债权人的损失不承担赔偿责任。其次，就“抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围”而言，审判实务多将其限定在抵押物价值范围之内。笔者赞同这种观点。而且进一步认为，这一价值应当是抵押权能够实 现时的价值，而非抵押合同订立时的价值。因为在抵押权能够设立的情形下，抵押人也仅以抵押权实现时抵押物的价 值为限承担担保责任（当然，在抵押物的价值不足以清偿债务时，债务人仍应承担清偿责任），这也是债权人订立抵押合同时可以预见的损失范围。如果超出这一范围的话，则将使债权人获得额外的利益。这样的理解将未办抵押登记时的债权人置于与办理登记时相同的地位，符合民法的公平原则。再次，就责任财产的范围而言，由于抵押人的赔偿责任并非担保责任，故责任财产并不以抵押物为限，而是抵押人的全部财产，只不过抵押人只需在抵押财产的价值范围内承担赔偿责任。例如抵押合同约定的担保债权为1000万元，抵押财产价值700万，那么抵押人在700万元的范围内承担责任。
（三）损害赔偿的责任形式
接下来的问题在于，不动产抵押权因未登记而不能有效设立时，抵押人的违约损害赔偿责任相对于主债务的履行责任而言是补充责任还是连带责任。对此存在两种认识。
一是补充清偿责任。该观点认为担保系为保障债权实现而存在的，具有从属性和补充性（少部分例外，如连带保证），因此当债权人要求未办理登记的抵押人承担损害赔偿的违约责任时，首先要先请求债务人承担主债务的履行责任，抵押 人仅在主债务人不能清偿时承担补偿责任。例如云南省白族自治州中级人民法院在一起案件中，即认为未办理抵押登记的抵押人应当以抵押物价值为限承担补充赔偿责任。
二是连带清偿责任。该观点认为，在债权人到期未获清偿时，债权人有权直接请求抵押人赔偿损失而无需先请求主债务人履行主债务或者先请求强制执行主债务人的财产。这实际上是认为抵押人应与主债务人共同承担连带赔偿责任。例如秦皇岛市中级人民法院在一起案件中即持此种观点。
对此，笔者赞同连带清偿责任说。对于这一问题的认识应当与前文所述的“损失”的认定规则一脉相承。既然认为债权人的损失是抵押人未受清偿部分，则抵押人对于主债务人而言没有顺序利益。当主债务人到期不履行债务时，债权人即可请求抵押人承担损害赔偿责任。而且，这一认识与抵押权有效设立时抵押人的责任也具有逻辑上的一致性。如前文所述，不动产抵押权有效设立时，债权人就抵押物的价值受偿的权利与请求主债务人清偿债务的权利处于同一顺位，并不分先后，当债务人不履行当期债务时，抵押权人即可选择实现抵押权，无需先申请强制执行主债务人的财产。基于此逻辑，抵押人不履行义务致使抵押权未有效设立时，其违约损害赔偿责任也应当与主债务人的清偿责任处于同一顺位，不能仅定 性为处于第二顺位的补充清偿责任。
（四）抵押人违约责任之减免
依《民法典担保制度解释》第46条第2款，在非因抵押人的原因导致抵押财产灭失或者被征收等不能登记的，抵押人不承担担保责任。这一规定所体现的观念是，虽然抵押人未办理抵押登记已构成违约，但因为其没有过错，故原则上不需要承担违约责任。这包括既不需要承担继续履行登记义务的责任，也不需要承担在抵押财产的价值 范围内赔偿的责任。但需要注意的是，该条款在后半部分同时又规定了类似抵押权设定情形下抵押人的物上代位责任，即抵押人仍然要在所获的赔偿金、补偿金以及保险金等金额范围内承担赔偿责任。这一规定与《民法典》第390条所规定的担保物权的物上代位性极其相似，但二者具有本质的不同。后者体现的是担保物权的效力，即担保物权的效力及于代位物。而前者则并没有担保物权的存在。之所以规定抵押人的此种赔偿责任，主要原因在于在抵押权能够设立而在非因抵押人的过错导致抵押财产被征收或灭失的情形下，抵押权人也只能行使物上代位权，而不能要抵押人承担原有的抵押责任。其中所体现的仍然是将债权人置于抵押权有效设立时的同等地位考虑的观念。
关于抵押人违约责任的减免，还有两个值得讨论的问题。一是抵押人能否以抵押权人未予催告办理抵押登记为由主张免责？在最高人民法院审理的一起案件中，法院对此持否定态度。其认为，按照合同正常履行，抵押人本应就全部抵押物承担担保责任，本案担保合同成立但未生效，对抵押人并不产生损失。抵押人不能以抵押权人疏于催告作为减轻自己赔偿责任的理由，其仍应就全 部担保物价值承担赔偿责任。笔者对此表示赞同。根据前文的分析，对于抵押登记而言，抵押人为主登记义务人，其应当积极履行登记的义务，故抵押人不能以抵押权人未予催告而免责。二是在因抵押权人未予协助而未能登记时，应否减免抵押人的违约责任？在共同申请的原则之下，抵押权人显然也承担协助办理登记的义务，此种义务在解释上应当是一种不真正义务。当抵押权人怠于履行此种不真正义务时，其虽然并不构成违约，但构成迟延受领，必须自己承担不利后果，此时应当根据债权人的过错程度减轻或免除抵押人的责任。而在双方协议不办理抵押登记的情形下，应当认为债权人免除了抵押人的登记义务，抵押人无需承担违约责任。